陳偉：民法典視野下物業(yè)管理是什么？
2020-07-17編者按
5月28日，十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)三次會(huì)議高票表決通過(guò)民法典，正式宣告我國(guó)民法典時(shí)代的到來(lái)。民法典從不同角度對(duì)物業(yè)管理活動(dòng)進(jìn)行了一系列的規(guī)范和調(diào)整，奠定了物業(yè)管理的民事法律基礎(chǔ)。
在民法典分編長(zhǎng)達(dá)三年的編纂過(guò)程中，陳偉副司長(zhǎng)代表住房城鄉(xiāng)建設(shè)部參與了民法典與物業(yè)管理相關(guān)編章的制定、修改和論證工作，抓住每一次機(jī)會(huì)就優(yōu)化物業(yè)管理的法治環(huán)境建言獻(xiàn)策。近日，陳偉副司長(zhǎng)根據(jù)參與民法典立法工作的親身經(jīng)歷，結(jié)合其長(zhǎng)期從事物業(yè)管理實(shí)踐操作、制度建構(gòu)和理論研究的豐富經(jīng)驗(yàn)，撰寫(xiě)了《民法典視野下的物業(yè)管理》一文，以全新的思維、全面的視角剖析了民法典與物業(yè)管理的關(guān)系。中國(guó)物業(yè)管理協(xié)會(huì)微信平臺(tái)經(jīng)授權(quán)，首次分期陸續(xù)發(fā)布該文。
讓我們跟隨陳偉先生的目光，一起重溫民法典對(duì)物業(yè)管理生存價(jià)值的立法表達(dá)，一起探索民法典對(duì)物業(yè)管理未來(lái)發(fā)展的法律指引。
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部法規(guī)司副司長(zhǎng) 陳偉
民法典視野下物業(yè)管理是什么？
為什么仍然沿用“物業(yè)管理”的稱(chēng)謂？
翻遍整個(gè)民法典，是不可能找到“物業(yè)管理”這一名詞的，即使如此，筆者依然沿用“物業(yè)管理”并以此作為本文標(biāo)題，主要是出于以下四個(gè)理由：
一、 《物業(yè)管理?xiàng)l例》早在2003年出臺(tái)并至今依然是專(zhuān)門(mén)規(guī)制物業(yè)管理活動(dòng)的行政法規(guī)，各地已出臺(tái)的相關(guān)地方性法規(guī)絕大多數(shù)也是以“物業(yè)管理”命名。
二、 “物業(yè)管理”一詞從香港引進(jìn)已有四十年，得到民眾廣泛傳播并耳熟能詳，其內(nèi)涵和外延已約定俗成并家喻戶(hù)曉。
三、雖然從強(qiáng)調(diào)行業(yè)服務(wù)特征的角度，物業(yè)服務(wù)企業(yè)、物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)區(qū)域和物業(yè)服務(wù)用房等均冠以“服務(wù)”二字，但從物權(quán)編“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”一章中“共同管理權(quán)”、“管理規(guī)約”、“自行管理”、“其他管理人”以及侵權(quán)責(zé)任編“建筑物和物件損害責(zé)任”一章中“建筑物管理人”等法律條文的表述中，我們不難發(fā)現(xiàn)，從業(yè)主權(quán)利本位的角度，對(duì)區(qū)分所有建筑物實(shí)施共同管理是業(yè)主行使其共有物權(quán)的主要內(nèi)容，但無(wú)論是“建筑物管理”還是“區(qū)分所有建筑物管理”的表述，均不如“物業(yè)管理”簡(jiǎn)明扼要且通俗易懂。
四、更為關(guān)鍵的是，一方面，“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”一章明確規(guī)定：業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益；業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性用房；業(yè)主不得進(jìn)行任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動(dòng)物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為。民法典為了維護(hù)全體業(yè)主的共同利益，防止業(yè)主濫用物權(quán)，就必須采取“管理”的手段和措施，來(lái)約束和限制個(gè)別或者少數(shù)業(yè)主不當(dāng)行使建筑物區(qū)分所有權(quán)的行為，“管理”是業(yè)主行使共有物權(quán)的主要方式。另一方面，“物業(yè)服務(wù)合同”一章雖然明確規(guī)定了物業(yè)服務(wù)人和業(yè)主之間是服務(wù)和被服務(wù)的合同關(guān)系，但物業(yè)服務(wù)具有準(zhǔn)公共性，物業(yè)服務(wù)人為了物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)業(yè)主的共同利益和多數(shù)業(yè)主的共性需求，同樣需要根據(jù)管理規(guī)約的約定或者全體業(yè)主的授權(quán)，約束和限制個(gè)別或者少數(shù)業(yè)主的特殊要求和不當(dāng)行為，“管理”就成為物業(yè)服務(wù)的一個(gè)特殊而必備的方法。民法典第九百四十二條規(guī)定：“對(duì)物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)的行為，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取合理措施制止，向有關(guān)行政主管部門(mén)報(bào)告并協(xié)助處理”，物業(yè)服務(wù)人采取合理措施制止物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的違法違規(guī)行為，就是一種典型的“管理”；侵權(quán)責(zé)任編“建筑物和物件損害責(zé)任”一章將“管理人”與所有人和使用人并列為侵權(quán)責(zé)任的主體，其中第一千二百五十四條更是以“物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人”的表述方式，再次明確了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“管理人”法律定位。
綜上，筆者認(rèn)為，“服務(wù)”與“管理”是區(qū)分所有建筑物管理這枚硬幣的兩面，“服務(wù)”是目標(biāo)和價(jià)值，“管理”是手段和方法。從業(yè)主的角度，應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)業(yè)主對(duì)物業(yè)共有部分的管理，從企業(yè)的角度，應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)企業(yè)對(duì)全體業(yè)主的服務(wù)，但也不應(yīng)當(dāng)排斥物業(yè)服務(wù)中的“管理”屬性。所謂“在服務(wù)中體現(xiàn)管理，在管理中實(shí)現(xiàn)服務(wù)”，正是關(guān)于“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”辯證關(guān)系的精當(dāng)表述。
民法典眼中的業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人
透過(guò)民法典認(rèn)識(shí)業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人，首先應(yīng)當(dāng)將它們視為總則編中的一般民事主體，物業(yè)管理主體同樣具有一般民事主體的四個(gè)基本定位:民事關(guān)系的參與者，民事權(quán)利的享有者，民事義務(wù)的履行者，民事責(zé)任的承擔(dān)者。物業(yè)管理主體同樣受到作為一般民事主體的共同法律規(guī)則的約束：
一是，業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人的民事權(quán)利受到法律的平等保護(hù)，它們從事物業(yè)管理活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循民法典總則編規(guī)定的自愿、公平、誠(chéng)信和合法的原則，不得違背公序良俗，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源和保護(hù)生態(tài)環(huán)境；
二是，業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的和當(dāng)事人約定的義務(wù)，不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益；
三是，業(yè)主、物業(yè)服務(wù)人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的物業(yè)管理行為無(wú)效，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的物業(yè)管理行為無(wú)效；
四是，業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人的民事權(quán)利受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
透過(guò)民法典認(rèn)識(shí)業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人，還應(yīng)當(dāng)將其置于物權(quán)、合同和侵權(quán)責(zé)任等不同的民事法律制度下觀察，通過(guò)特定法律條文的解讀，分析物業(yè)管理主體與一般民事主體不同的特征。
作為特殊民事主體的業(yè)主：作為物業(yè)管理主體，業(yè)主是單個(gè)業(yè)主，業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)三種業(yè)主形態(tài)的統(tǒng)稱(chēng)。在物業(yè)管理活動(dòng)中，業(yè)主又以區(qū)分所有權(quán)人、物業(yè)服務(wù)合同聘用人和建筑物損害侵權(quán)責(zé)任人的三種身份，具有民法典規(guī)定的民事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。在區(qū)分所有建筑物的管理中，單個(gè)業(yè)主對(duì)建筑物專(zhuān)有部分享有較為完整的所有權(quán)權(quán)能(占有、使用、收益和處分)，對(duì)共有部分的共有和共同管理權(quán)，則主要通過(guò)業(yè)主大會(huì)的參與權(quán)、表決權(quán)和業(yè)主委員會(huì)的選舉權(quán)、被選舉權(quán)、監(jiān)督權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)作為全體業(yè)主共同利益的代表者，是區(qū)分所有建筑物共同管理權(quán)的實(shí)際行使人，其法律地位和運(yùn)作規(guī)則，除了適用民法典總則編“非法人組織”一章以及《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定以外，今后還有待于依照民法典第二百七十七條之規(guī)定另行制定相應(yīng)的法律法規(guī)。在物業(yè)服務(wù)合同的簽訂和履行中，單個(gè)業(yè)主的主要權(quán)利是參與合同相關(guān)事項(xiàng)的表決和監(jiān)督合同的履行，主要義務(wù)是支付物業(yè)費(fèi)并遵守管理規(guī)約的相關(guān)約定；業(yè)主大會(huì)有權(quán)依法選聘解聘物業(yè)服務(wù)人，業(yè)主委員會(huì)具體行使締約權(quán)和合同履行的監(jiān)督權(quán)。在建筑物損害事件的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中，單個(gè)業(yè)主作為所有人和使用人，視其過(guò)錯(cuò)情況，依據(jù)公平原則，決定是否承擔(dān)賠償或者補(bǔ)償?shù)那謾?quán)責(zé)任。
作為特殊民事主體的物業(yè)服務(wù)人：物業(yè)服務(wù)人是民法典合同編創(chuàng)設(shè)的法律名詞，《民法典》第九百三十七條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)人包括物業(yè)服務(wù)企業(yè)和其他管理人。但是，將其他管理人與物業(yè)服務(wù)企業(yè)并列為物業(yè)管理的主體，是物權(quán)編(原物權(quán)法)的規(guī)定，物權(quán)編第二百八十四條明確規(guī)定:“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”，以此為基礎(chǔ)。物權(quán)編中所有涉及物業(yè)服務(wù)企業(yè)的條款均采用與其他管理人并稱(chēng)的方式表述。其他管理人，作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)以外的根據(jù)業(yè)主委托管理建筑物的法人、其他組織和自然人，隨著物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)認(rèn)定的取消，物業(yè)服務(wù)行業(yè)特征逐步淡化模糊，主要是指從事物業(yè)服務(wù)的非法人組織和自然人。與有關(guān)業(yè)主的規(guī)定不同，民法典中關(guān)于物業(yè)服務(wù)人的內(nèi)容，是以義務(wù)和責(zé)任為重心的，例如：物權(quán)編中規(guī)定物業(yè)服務(wù)人有接受業(yè)主監(jiān)督的義務(wù)，有執(zhí)行政府依法實(shí)施的應(yīng)急處置措施和其他管理措施的義務(wù)；合同編中規(guī)定物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)采取合理措施保護(hù)業(yè)主的人身財(cái)產(chǎn)安全；應(yīng)當(dāng)定期向業(yè)主公開(kāi)物業(yè)服務(wù)事項(xiàng)并向業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)報(bào)告；侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑物損害承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任等等。民法典對(duì)物業(yè)服務(wù)人的民事義務(wù)和民事責(zé)任所作的大量特別規(guī)定，旨在針對(duì)現(xiàn)階段物業(yè)管理中存在的亂象，嚴(yán)格規(guī)范物業(yè)服務(wù)提供者的行為，最大限度地保護(hù)業(yè)主和使用人的合法權(quán)益。
不同主體視角下的物業(yè)管理
“會(huì)當(dāng)凌絕頂，一覽眾山小”。如果把民法典比作私法體系的泰山，那么站在民法典的山顛上，全方位多視角地眺望包括物業(yè)管理在內(nèi)的各種民事法律行為，我們就能夠做到“致廣大而盡精微”的客觀和全面，避免“只緣身在此山中”的短視和偏隘。
在物權(quán)法和合同法背景之下，以業(yè)主和物業(yè)服務(wù)行業(yè)的視角觀察和思考物業(yè)管理現(xiàn)象，筆者十幾年前曾在《物業(yè)管理的理論基礎(chǔ)》和《物業(yè)管理的行業(yè)本質(zhì)》兩篇文章中作過(guò)詳盡論述。此次民法典編纂，筆者注意到，有兩個(gè)顯著特色:一是在民事法律規(guī)范中融入一些行政職權(quán)職能的條款，體現(xiàn)出公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的適度介入和干預(yù)（例如民法典第二百七十七條和第二百八十六條關(guān)于行政主管部門(mén)在區(qū)分所有建筑物管理中的職責(zé)規(guī)定），以防止市場(chǎng)失靈，保護(hù)社會(huì)公共利益；二是將經(jīng)實(shí)踐證明行之有效的大量司法解釋上升為民事基本法律，增強(qiáng)民法典的可操作性和可裁決性（例如“物業(yè)服務(wù)合同”一章大量沿用了最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件司法解釋的內(nèi)容），以防止法官濫用自由裁量權(quán)，促進(jìn)司法公平正義。為此，在業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人之外，筆者認(rèn)為有必要增加政府和法院兩個(gè)主體的視角，對(duì)物業(yè)管理進(jìn)行全方位觀察。下面，筆者不作具體深入的分析，僅給出概括性結(jié)論，希望有助于認(rèn)識(shí)物業(yè)管理的廬山真面。
以公示法定物權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，從權(quán)利本源的基礎(chǔ)上認(rèn)識(shí)物業(yè)管理，在業(yè)主的視角下定義物業(yè)管理：物業(yè)管理是業(yè)主以專(zhuān)有部分所有權(quán)為核心，以共有部分共有權(quán)為紐帶，以管理規(guī)約和業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則為基礎(chǔ)形成的共同管理建筑物的物權(quán)行為。
以公開(kāi)商業(yè)價(jià)值為出發(fā)點(diǎn)，從市場(chǎng)主體的立場(chǎng)上認(rèn)識(shí)物業(yè)管理，在物業(yè)服務(wù)人的視角下定義物業(yè)管理:物業(yè)管理是物業(yè)服務(wù)人從事的以不動(dòng)產(chǎn)為基礎(chǔ)，以業(yè)主需求為導(dǎo)向，以管理為手段，以準(zhǔn)公共性服務(wù)為核心產(chǎn)品的商事行為。
以公平市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)為出發(fā)點(diǎn)，從行政部門(mén)的監(jiān)管上認(rèn)識(shí)物業(yè)管理，在政府的視角下定義物業(yè)管理：物業(yè)管理是業(yè)主按照管理規(guī)約自行管理建筑物，或者物業(yè)服務(wù)人按照物業(yè)服務(wù)合同約定，為業(yè)主提供建筑物的維修養(yǎng)護(hù)、環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的管理維護(hù)等物業(yè)服務(wù)的契約行為。
以公正司法裁判為出發(fā)點(diǎn)，從侵權(quán)責(zé)任的歸屬上認(rèn)識(shí)物業(yè)管理，在法院的視角下定義物業(yè)管理:物業(yè)管理是業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人按照法律規(guī)定或者合同約定履行管理建筑物的義務(wù)，并承擔(dān)未能盡到管理義務(wù)的損害賠償侵權(quán)責(zé)任的履職行為。